⚠️本期Shownotes有寇律师整理的万字离职维权手册，开头致谢！

🍉本期嘉宾：寇晨-清律律师事务所合伙人、著名法律博主@天棒在

「职业离想Quit&Quest」创刊以来，我一直在忙着收集各位朋友离职Gap的故事，却一直没有认真从法律角度探寻离职失业背后可以维权的部分，7月份意外的一手经验积累，我也开始需要被帮助。感谢我十多年的好朋友寇律师来到这里，悉心针对我的所有疑问给到了确凿、有公信力的法律武器，让我拨开迷雾。这期播客，寇律师穷举、整理了万字法规，回答了我非理性的所有困惑。

亲爱的朋友，不管你是否在经历离职，请耐心听完这期播客，不仅是有备无患，它会让你发现在职场的领域里，劳动者永远才是主动方，别害怕！

Shownotes：我与寇律的问答录

一、是否公司以经营不善的原因，就可以随意无理由裁员？00:02:12

答案是：不能

首先，司法实践中，对于公司以经营不善啊，困难啊为由辞退劳动者的，劳动仲裁委和法院通常要求公司提供充分的证据证明其解除劳动关系的必要性，要证明公司经营困难达到了严重程度，致使劳动合同确实无法履行，主要认定标准是公司是否存在长期亏损，或者公司实际经营状况差等。

若公司可以提供证据证明，则一般认为解除行为合法，但公司需要根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条向劳动者支付经济补偿金N+1；如果没有提前一个月还需要支付1个月的代通知金，若公司不能证明其解除劳动关系的必要性，仲裁委和法院可能认定公司的解除行为构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，向劳动者按照经济补偿的双倍支付违法辞退的赔偿金。也就是2N。

二、经济补偿金是否有上限？00:07:47

答：是有上限的。

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

应得工资是指税前工资。

举例：

如劳动者月工资为社平工资5倍，工作15年，经济补偿金最高为12×3倍社平工资。

三、经济补偿金是否包括加班费，年终奖？00:30:31

答：各个地区有所不同，北京地区是包括加班费和年终奖的。

（深圳、江苏也含加班费）

2024年4月30日发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第55条第（4）项明确，经济补偿的月工资标准，“包括正常工作时间的工资，还包括劳动者的加班费”。

55．用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？

（4）《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险费和住房公积金以及所得税。在计算劳动者解除或终止劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。

四、员工绩效优秀的情况下是否会被裁员？00:38:10

用人单位的单方解除就三种：

即时辞退，预告辞退和经济性裁员（上面讲到了）

来说即时辞退，也叫过错解除劳动合同

只有6种情况，没有兜底。

第三十九条【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；（审核制度的合法，合理性）

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

五、被依法追究刑事责任是怎么认定？01:08:55

答：被公安机关拘留了，还不算被依法追究刑事责任。要经过法院判决

如今劳动法律体系中“被依法追究刑事责任”，主要指被人民法院判处刑罚、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分两种情形。

另，人民检察院不予起诉包括法定不起诉和酌定不起诉、证据存疑不起诉三种情形。

劳社厅函(2003)367号中涉及的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款（现《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款）规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，系酌定不起诉情形。故对于人民检察院作出酌定不起诉的员工，用人单位不能以所谓“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同。

因此，当员工涉嫌违法犯罪，被有关机关采取强制措施后，用人单位不应盲目与员工解除劳动合同。若人民检察院对员工最终作出不起诉决定，那么该员工就不属于“被依法追究刑事责任”的法定情形，用人单位不能依据劳动合同法第三十九条第（六）项的规定与员工解除劳动合同，否则就有可能涉及违法解除。

六、中国式加班怎么办？01:16:23

答：如果构成隐形加班，就应当支付加班费

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（工作日）

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（双休日，周六日）

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。（国庆，春节，五一）

七、公司正常的辞退流程是什么？01:26:23

大多数就是预告辞退需要付经济补偿金，N+1

《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

有几个注意的点：

调岗，仅与劳动者协商一致才能降薪。（例外就是劳动者不胜任工作可以不协商调岗，调薪。）

不能胜任工作，需要满足是否按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。不能无故提高定额标准，是劳动者无法完成的量。

调岗具有合理性，级别，技能，调岗周期都需要考虑。

末位不代表不胜任。

八、员工调岗有哪些坑？01:27:44

答：不能随意接受调岗！

九、遇到职场PUA，法律能管吗？

答：能管，可能涉及侵犯人格权，未提供劳动条件。

北京市人力资源和社会保障局发布2024年度十大劳动人事争议仲裁典型案例，其中一起就涉及职场霸凌。

该案中，杨某在某医疗公司担任商务部经理，后因拒绝调整工作内容而被公司法定代表人刘某要求抄写《心经》一百遍，并在全公司通报。杨某的办公设备被收走，仅留下《心经》。杨某以公司未提供劳动条件为由发出《被迫解除劳动合同通知书》，并提出仲裁申请，要求公司支付解除劳动合同经济补偿。仲裁委员会支持杨某的请求，法院一审、二审判决与仲裁结果一致。仲裁委员会在对该案的提示中指出：

“用人单位乃至管理者个人滥用管理权，未给予劳动者提供正常劳动条件，对劳动者给予不公平的对待及处罚等行为，既损害了劳动者的身心健康，造成恶劣的职场风气，更与劳动法律法规精神相悖。”

在涉及制定规章制度、调整岗位、调整工作地点、改变工作内容时，用人单位应依法依规、尊重约定、诚恳协商，充分考虑员工意愿，不得利用其强势地位剥夺员工正常工作的权利，更不能滥用职权对员工进行职场霸凌甚至打击报复，从而给员工造成身体上或精神上的伤害。

“职场PUA”主要指发生在职场中的精神控制现象，如不停拿个人跟同事做比较制造心理落差、不断打击否定个人、安排不合理的工作内容，制作焦虑等负面情绪以达到让员工服从管理者，从事超负荷工作的目的，最大程度压榨员工价值等。

十、公司存在违法行为，员工如何合法维权？

答：收集证据，举报或者投诉到公司内部反舞弊部门，直接向公安，司法机关报案

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Vol.160 对话寇律：失业离职不要怕，我躬身入局一年半，这些法律法条会保护你

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